Espropriazione illegittima e art. 42-bis T.U. Espropri: ricorso contro il decreto sanante

Nullità del provvedimento e violazione del giudicato: i motivi di ricorso

Perché l’usucapione non può essere invocata dalla pubblica amministrazione

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TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA OMISSIS

SEZIONE 3 – RIC. N. OMISSIS – UDIENZA DEL 7.4.2020

 

 

MEMORIA

 

“OMISSIS  S.R.L.”

(ricorrente) (Avv. OMISSIS)

 

C O N T R O

 

• Libero Consorzio Comunale di OMISSIS)

 

• Prefetto della Provincia di OMISSIS quale Commissario ad Acta

 

 

• QUANTO ALL’ASSERITA INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO

 

Deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione convenuta.

 

La difesa avversaria ha fatto  leva  sulla circostanza sia il Libero Consorzio Comunale di OMISSIS (con nota prot. n. OMISSIS del 6.12.2016) sia il commissario ad acta (con il provvedimento impugnato in questa sede) avrebbero fornito risposta espressa alla istanza della società ricorrente di emissione del decreto di esproprio sanante, con ciò  ottemperando al relativo obbligo imposto dalla sentenza n. OMISSIS di codesto Tribunale.

 

Così impostata, la questione è malposta ed è protesa a dare  un errato  inquadramento della fattispecie.

 

La domanda infatti non è se l’amministrazione (o il commissario ad acta) abbia o meno risposto in termini espressi e definitivi alla istanza della società. Tale questione è stata infatti già risolta dalla sentenza n. OMISSIS/206 con la quale codesto Tribunale ha accertato che il Libero Consorzio Comunale di OMISSIS è incorso nel  relativo silenzio inadempimento, e lo ha condannato  a decidere con provvedimento definitivo se restituire o acquisire i fondi occupati senza titolo.

 

La vera questione è invece è se sia o meno legittimo il provvedimento espresso e definitivo impugnato in questa sede (rappresentato dal decreto prot. n.  OMISSIS del 29.3.2019 emesso in esecuzione della citata sentenza)   con cui il Prefetto della Provincia di OMISSIS, nella veste di commissario ad acta, ha respinto la istanza del 11.5.2015 della  società ricorrente.

Oggetto del presente giudizio è dunque il controllo richiesto al Giudice su quel provvedimento in relazione ai motivi prospettati nel ricorso.

 

E sotto questo profilo, così correttamente reimpostata la questione, non v’è dubbio che il ricorso sia ammissibile.

 

Quanto poi al rilievo secondo cui  nel presente giudizio la partecipazione del commissario ad acta sarebbe superflua (posto che l’atto impugnato sarebbe imputabile all’amministrazione inerte e non al commissario ad acta), va da sé che esso non incide sull’ammissibilità del ricorso. Infatti, la partecipazione al giudizio di una parte ritenuta non necessaria al più potrà comportare il difetto di legittimazione passiva della stessa, ma non potrà mai pregiudicare l’ammissibilità e/o la procedibilità del ricorso.

 

• QUANTO AL MERITO DEL RICORSO

 

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente ha prospettato contro il provvedimento impugnato due distinti motivi.

 

Il primo, proposto in via principale, è teso a far valere  la nullita’ del decreto impugnato, prospettata in  termini  di violazione o elusione del giudicato (e come tale ricondotta nell’ambito del giudizio di ottemperanza).

 

Il secondo, proposto in via subordinata  previa conversione del rito, è teso a far valere l’illegittimità del decreto impugnato,  in via autonoma  per vizi suoi propri, secondo l’ordinario giudizio di legittimità.

 

Va da sè che le due domande possono essere proposte  contemporaneamente e finanche nel medesimo giudizio,  purchè in via subordinata e condizionata tra di loro,  in conformità alla relativa previsione di legge ed alla giurisprudenza in materia.

 

Quanto al merito dei due motivi, si rimanda per brevità a quanto già prospettato nel  ricorso introduttivo.

 

2.1) quanto all’asserita mancanza di competenza in capo all’ente resistente

 

La ex Provincia di OMISSIS (ora Libero Consorzio Comunale di OMISSIS) ha eccepito di non avere competenza ai fini della emissione del decreto di esproprio sanante per non aver mai preso parte al procedimento di esproprio ed alla realizzazione dei lavori dell’opera di cui trattasi di cui trattasi.

La difesa dell’ente si è giovata della confusione e delle convulse vicende  non sempre chiare che hanno contraddistinto il procedimento di esproprio.

 

Ma con la memoria del 20.2.2020, finalmente la ex Provincia di OMISSIS ha ammesso l’esatto contrario, confessando invece espressamente la sua diretta partecipazione al procedimento di esproprio di cui trattasi.

 

Infatti,  dopo aver premesso che i terreni di cui trattasi sono stati oggetto di due distinti procedimenti di esproprio, la ex Provincia di OMISSIS ha confessato di aver gestito il primo di essi avente ad oggetto i lavori di completamento del I lotto della strada a scorrimento veloce OMISSIS eta (cfr. pag. 3).

Inoltre, si deve rimarcare  che il piano particellare del 15.11.1969 dei terreni da occupare depositato dall’ente resistente (distinto con il  doc. n. 1 allegato alle memoria del 20.2.2020) depone contro la sua stessa tesi e finisce invece paradossalmente per fornire una ulteriore prova della partecipazione diretta dell’ente al procedimento di esproprio. E’  sufficiente infatti notare che il  piano particellare  reca in basso il timbro della (ex) “Amministrazione Provinciale di OMISSIS Ufficio Tecnico” (quale autore del progetto) e la firma dell’Ingegnere Capo dell’Amministrazione Provinciale.

 

Tanto basta sul punto.

 

In realtà,  il  primo progetto (che prevedeva l’occupazione dei terreni in oggetto) ha subito una variante che ha prodotto la  traslazione dell’asse stradale (lineare nel progetto iniziale e curvilineo nella variante) in modo da  creare una biforcazione nel tracciato stradale.

I lavori previsti dapprima nel progetto iniziale, quelli previsti successivamente dalla  variante e quelli ulteriori resi necessari dalla  realizzazione delle opere infrastrutturali relativi alle scarpate laterali, alla rotatoria ed al raccordo con il viadotto Morandi hanno comportato  nuove, diverse e maggiori occupazione delle  superfici rispetto a quelle inizialmente previste. Le superficie occupate senza titolo sono quelle oggetto del presente giudizio per le quali la ricorrente chiede che l’ente sia condannato a restituirle o a acquisirle.

Ciò ha comportato una evidente confusione che non ha agevolato la chiara rappresentazione dei fatti e per l’effetto l’esatto inquadramento giuridico degli stessi.

 

2.2) quanto all’asserita mancanza del titolo di proprietà

 

Solo con memoria del 20.2.2020, l’ente resistente ha eccepito l’asserita mancanza in capo alla società ricorrente della proprietà dei terreni occupati, producendo la relativa documentazione giustificativa.

 

Intanto, non può sottacersi  che sarebbe stato certamente opportuno ed ossequioso del principio di lealtà collaborativa se l’amministrazione avesse offerto da subito alla ricorrente la citata documentazione, già in risposta alla istanza di emissione del decreto di esproprio sanante (atteso che ciò avrebbe consentito una più chiara rappresentazione dei fatti),  anziché produrla solo ora addirittura in sede di ottemperanza (atteso che in questo momento rischia di ingenerare solo confusione).

 

In ogni caso, l’eccezione è infondata allorquando si consideri:

 

• che il verbale di bonario componimento dell’indennità del 8.3.1972 ed il decreto di esproprio del 23.10.19OMISSIS si riferiscono esclusivamente  alla particella OMISSIS e peraltro nei limiti della superficie parziale di 2.635 mq. (coincidente solo con la parte centrale della particella), ma non incidono anche sulle maggiori e diverse superfici della stessa particella pur occupate senza titolo;

 

• che infatti nell’atto di compravendita rep. n. OMISSIS del 14.3.2011 (pur volendo seguire astrattamente l’ipotesi più penalizzante per la ricorrente prospettata dall’ente resistente),  la citata particella OMISSIS acquistata dalla ricorrente risulta avere una superficie pari a 14.126 mq.  ivi indicata al netto della superficie espropriata, e dunque sicuramente maggiore di quella indicata nel decreto di esproprio  del 23.10.19OMISSIS (2.635 mq.);

 

• che inoltre i citati atti (verbale di bonario componimento dell’indennità del 8.3.1972 ed il decreto di esproprio del 23.10.19OMISSIS) non riguardano affatto anche la particella OMISSIS,  la cui occupazione pur risulta ammessa dalla stessa amministrazione resistente la quale ha infatti dichiarato testualmente che “le particelle OMISSIS e OMISSIS del foglio 9 sono state oggetto di due successivi espropri” (cfr. memoria del 20.2.220 pag. 3);

 

• che infine per la citata particella OMISSIS  la ex Provincia di OMISSIS, pur avendone ammesso  l’occupazione di fatto,  non è stata in grado di produrre alcun atto di esproprio o altro suo titolo di proprietà.

 

Al fine di rappresentare in termini più chiari la sequenza delle occupazioni  delle diverse superfici, si richiama l’attenzione sulla allegata planimetria che illustra, meglio di quanto non riescano a fare le parole dei difensori, lo  stato dei luoghi.

Essa rappresenta con estrema chiarezza i fatti di causa e nel contempo fornisce un’agevole chiave di lettura del titolo di proprietà della ricorrente  (atto di compravendita rep. n. OMISSIS del 14.3.2011), dal momento che contribuisce  ad individuare  distinguere le superfici acquistate dalla superficie occupata ed espropriata  delle due particelle.

Inoltre, l’attuale assetto delle due particelle occupate  risultante dalla planimetria giustifica  la compatibilità della domanda della ricorrente (tesa da ottenere la restituzione o l’acquisizione sanante della aree occupate senza titolo) con l’eccezione della ex Provincia di OMISSIS (della mancanza in capo alla ricorrente della proprietà della particella OMISSIS), perché entrambe fondate alla luce di quanto segue.

 

Orbene, dall’esame della richiamata planimetria si evince:

 

• che le due particelle in esame OMISSIS e OMISSIS, estese in lunghezza, sono state attraversate diagonalmente dal tracciato dell’opera stradale di cui trattasi (evidenziato con il reticolato);

 

• che il tracciato stradale ha attraversato le due particelle nella loro parte centrale, ma i lavori di realizzazione dell’opera pubblica hanno comportato l’occupazione (oltre che delle aree direttamente occupate dalla sede stradale) anche delle ulteriori superfici direttamente confinanti e poste a nord ed a sud della sede stradale in senso stretto, e ciò   per la realizzazione delle scarpate laterali e delle opere infrastrutturali accessorie;

 

• che per l’effetto la particella OMISSIS risulta divisa in quattro aree distinte chiaramente identificabili:

 

23. nell’area oggetto del decreto di esproprio del 23.10.19OMISSIS evidenziata nella planimetria con il reticolato C OMISSIS con superficie di 2.450 mq. (la cui proprietà appartiene pacificamente alla ex Provincia di OMISSIS);
24. nell’area immediatamente confinante posta a sud evidenziata nella planimetria con righe orizzontali D OMISSIS con superficie di 1.506 mq. occupata senza titolo (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente);
25. nell’area immediatamente confinante posta a nord evidenziata nella planimetria con righe orizzontali B OMISSIS con superficie di 2.026 mq. occupata senza titolo (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente);
26. nell’area posta a nord evidenziata nella planimetria con righe diagonali A OMISSIS con superficie di 3.788 mq. occupata senza titolo (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente);

 

• che anche la particella OMISSIS risulta divisa in tre aree distinte chiaramente identificabili:

2. nell’area centrale evidenziata nella planimetria con il reticolato B OMISSIS con superficie di 2.351 mq. (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente);
3. nell’area immediatamente confinante posta a sud evidenziata nella planimetria con righe orizzontali C OMISSIS con superficie di 3.720 mq. occupata senza titolo (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente);
4. nell’area immediatamente confinante posta a nord evidenziata nella planimetria con righe orizzontali A OMISSIS con superficie di 734 mq. occupata senza titolo (la cui proprietà appartiene pacificamente alla società ricorrente).

 

Quanto sopra rende dunque irrilevanti ed inconcludenti gli argomenti ed i documenti prodotti in atti con i quali l’ente resistente ha tentato di dimostrare che con l’atto rep. n. 128.688 del 14.3.2011 la società ricorrente non avrebbe acquistato le superfici delle due particelle OMISSIS e OMISSIS oggetto di occupazione senza titolo.

 

Il quadro complessivo  di cui sopra impone  di trarre le seguenti conclusioni per effetto delle quali si deve affermare e risulta pacifico:

 

• che, con la memoria del 20.2.2020, la ex Provincia di OMISSIS ha  confessato  la sua diretta partecipazione al procedimento di esproprio di cui trattasi;

 

• che la stessa ha dichiarato che le due particelle di cui trattasi sono state oggetto di occupazione [“le particelle OMISSIS e OMISSIS del foglio 9 sono state oggetto di due successivi espropri” (cfr. memoria del 20.2.220 pag. 3)];

 

• che con riferimento alla particella OMISSIS, l’area di minor dimensione (C OMISSIS) risulta essere stata regolarmente acquisita dall’ente con  decreto di esproprio del 23.10.19OMISSIS (non contestato  nel presente giudizio), mentre invece le altre tre aree di maggior estensioni (D OMISSIS, B OMISSIS e A OMISSIS) immediatamente confinanti a nord ed a sud della prima  sono tuttora oggetto di occupazione senza titolo e sono pacificamente di proprietà della società ricorrente, non avendo l’ente convenuto fornito il relativo di titolo di proprietà;

 

• che con riferimento alla particella OMISSIS, l’area centrale (B OMISSIS) occupata per la sede stradale e le  due aree (C OMISSIS e A OMISSIS)  occupate per le scarpate laterali  immediatamente confinanti a nord ed a sud della prima  sono tuttora oggetto di occupazione senza titolo e sono pacificamente di proprietà della società ricorrente, non avendo l’ente convenuto fornito il relativo di titolo di proprietà.

 

2.3) quanto all’invocata usucapione dei terreni occupati

 

Valga infine una ultima considerazione.

Dalla memoria del 20.2.2020 risulta evidente che  la stessa ex Provincia di OMISSIS abbia delle perplessità sulla fondatezza della  eccezione relativa alla mancanza di proprietà  in capo alla ricorrente.

Ciò  è comprovato dalla constatazione che l’ente resistente ha sentito la necessità di giustificare l’acquisto dei terreni occupati invocando  addirittura l’intervenuta usucapione degli stessi (cfr. pag. 4).

Ma è facile replicare che si tratta di eccezione chiaramente infondata.

E’ noto che la giurisprudenza ha escluso che  le amministrazioni che abbiano occupato  senza titolo la proprietà privata possano  invocare  l’istituto dell’usucapione per paralizzare le azioni dei proprietari. Cio’ in forza di una pluralità di argomenti tra cui:

 

• la circostanza che il possesso dell’amministrazione non sarebbe “ad usucapionem”, in quanto ab initio ottenuto con violenza (lato sensu intesa), naturalmente ed implicitamente insita nell’atto autoritativo quale il decreto di occupazione d’urgenza e nella successiva occupazione senza titolo;

 

• la necessità che la esegesi costituzionalmente orientata che le norme in materia sia armonizzata  con la C.E.D.U (che rappresenta un  parametro interposto di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 costituzione),  e, dunque, l’obbligo  di riconoscere che la espropriazione coattiva  del diritto di proprietà non possa avvenire  “al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante”;

 

• la constatazione che, poiché sino all’entrata in vigore del d.p.r. n. 327/2001  risultava preclusa, per il proprietario colpito  dall’occupazione preordinata all’esproprio, l’azione reipersecutoria (dal momento che  l’occupazione acquisitiva configurava  una vera e propria fattispecie ablatoria seppur atipica), allora ai sensi  dell’art 2935 c.c. (secondo cui la prescrizione decorre “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”) il “dies a quo” di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che decorrere  dall’entrata in vigore del d.p.r. n. 327/2001  (posto che, come e’ noto, il previgente art. 43 aveva sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva).

 

Tale profilo, ha chiarito la giurisprudenza,  si giustifica allorquando si consideri che  sino all’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, risultava radicalmente preclusa, per il proprietario colpito da  occupazione acquisitiva, la possibilità di esperire l’azione restitutoria, poiché  l’occupazione acquisitiva  era qualificata come una vera e propria “fattispecie ablatoria seppur atipica”.

 

In tale contesto dunque, posto che secondo art. 2935 c.c. la prescrizione decorre “dal giorno in cui il diritto puo’ essere fatto valere“, il dies a quo di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che individuarsi a partire dall’entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (l’art. 43 ivi contenuto, come è noto, aveva sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva). Il che implica ovviamente che, anche sotto tale profilo,  ad oggi  il termine ventennale non e’ ancora maturato (30.6.2023)

(cfr. ex multis T.a.r. Campania sez. V 22.11.2016 n. 5415; C.d.S. sezione IV 6.2.2017 n. 494; C.d.S. Sezione IV 29.2.2016 n. 840; C.d.S. Sezione IV 2.2.2016 n. 389; C.d.S. Sezione IV 3.7.2014 n. 3346; C.d.S.  IV 14.5.2015 n. 2420; T.a.r. Lazio Latina 17.2.2017 n. 104;  T.a.r. Calabria Catanzaro 12.12.2016 n. 1273).

 

Risolutiva appare la nota sentenza n. 2/2016 del C.d.S. A.P.:

 

“In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza:

1. a) della restituzione del fondo;
2. b) di un accordo transattivo;
3. c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;
4. d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:
5. I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;
6. II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;

III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il “….giorno in cui il diritto può essere fatto valere“;

1. e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.”

(C.d.S. A.P. n. 2/2016)

 

Del resto, pacifica è la  giurisprudenza in materia (C.d.S. IV 1.8.2017 n. 3838; C.d.S. IV 27.7.2017 n. 3730; C.d.S. IV 3.11.2017 n. 5084; T.a.r. Calabria Reggio Calabria 22.9.2017 n. 805; T.a.r. Basilicata 7.11.2017 n. 195; T.a.r. Basilicata 24.5.2017 n. 383; T.a.r. Puglia Bari 9.2.2017 n. 120)

 

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Si insiste nell’accoglimento del ricorso.

 

In allegato: piantina planimetrica.

 

OMISSIS