Per maggiori chiarimenti consulta L’INDICE GENERALE
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA OMISSIS
R I C O R S O
(EX ART. 31 ED ART. 117 D.LGS. N. 104/2010)
difesi e rappresentati nel presente giudizio rispettivamente giusta procura speciale rep. n. OMISSIS del 21.11.2014 per Notaio OMISSIS in OMISSIS (doc. n. 1) e procura speciale n. OMISSIS del 10.11.2014 per Notaio OMISSIS (doc. n. 2) dall’Avv. OMISSIS che agisce quale procuratore antistatario ed elettivamente domiciliati in Palermo presso l’Avv. OMISSIS
C O N T R O
IRSAP Istituto Regionale per lo Sviluppo delle Attivita’ Produttive in persona del legale rappresentante p.t. (subentrato a Consorzio ASI di OMISSIS
PER L’ANNULLAMENTO DEL SILENZIO
(previo accertamento in capo all’istituto del relativo obbligo di pronunciarsi nonche’ previo accertamento della illegittimita’ del silenzio stesso) formatosi sulla istanza del 10.6.2015 ricevuta dell’istituto resistente in data 1.7.2015 (doc. n. 3) con la quale i ricorrenti chiedevano di procedere all’acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327 del 2001 ed alla conseguente regolamentazione economica, delle aree di proprieta’ degli stessi tuttora illegittimamente occupate e trasformate a seguito degli interventi di viabilita’ nella zona industriale di OMISSIS.
PER LA CONDANNA
dell’ IRSAP Istituto Regionale per lo Sviluppo delle Attivita’ Produttive
nonche’, in caso di ulteriore persistente inadempimento dell’amministrazione,
PER LA NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA
perche’ provveda e si pronunci sulla menzionata domanda.
F A T T O
I ricorrenti sono proprietari di un fondo edificabile sito in OMISSIS in contrada OMISSIS distinto in catasto al foglio OMISSIS part. OMISSIS esteso complessivamente 3.400 mq..
Con decreto n. OMISSIS del 23.6.1982 (doc. n. 4), il Prefetto della Provincia di OMISSIS autorizzava il Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione di OMISSIS ad occupare parzialmente in via temporanea e d’urgenza – e comunque per una durata di anni cinque – il fondo indicato per una superficie pari a 970 mq., in esecuzione dei lavori relativi alla viabilita’ e della zona industriale.
Con atto prot. n. OMISSIS notificato in data 9.8.1982 (doc. n. 5), il consorzio avvertiva i proprietari che in data 31.8.1982 si sarebbe immesso nel possesso della parte del fondo di cui trattasi.
I lavori venivano eseguiti in pendenza dell’occupazione legittima (il cui termine finale era stato prorogato per effetto dei relativi interventi normativi), senza che fosse stato emesso il decreto di esproprio.
Con l’ultimazione dei lavori, veniva consolidandosi un nuovo assetto del fondo per effetto del quale:
Con un primo iniziale giudizio iscritto al r.g.n. OMISSIS, i ricorrenti chiesero al Tribunale di OMISSIS il risarcimento dei danni a seguito della occupazione appropriativa indicata nei termini di cui sopra.
Esperita la c.t.u., con sentenza n. OMISSIS (doc. n. 6), il Tribunale di OMISSIS dichiaro’ il difetto di competenza territoriale in favore del Tribunale di OMISSIS a, quale foro erariale.
Con successivo giudizio introdotto e pendente dinanzi a codesto TAR con ricorso n. OMISSIS, i ricorrenti hanno richiesto al Consorzio ASI di OMISSIS il risarcimento dei danni derivanti dalla illecita occupazione determinatasi e protrattasi sulle aree di loro proprieta’.
A seguito del mutamento di orientamento giurisprudenziale in punto di risarcibilita’ del diritto di proprieta’ leso da occupazione illecita ed ancora non trasferito in capo all’amministrazione, si impone ad oggi una diversa impostazione del giudizio che deve preliminarmente condurre, anche forzatamente, l’amministrazione a pronunciarsi in ordine all’acquisto della proprieta’ dell’area illecitamente occupata.
Aggiungasi infine che nella fattispecie, nelle more, al Consorzio ASI di OMISSIS e’ subentrato a seguito della legge Regione OMISSIS n. OMISSIS /2012 l’istituto resistente che pertanto risulta essere l’attuale legittimato passivo.
M O T I V I
Ai fini di una piu’ chiara esposizione, si indicano di seguito gli argomenti cosi’ che saranno trattati con il presente ricorso:
Al fine di sgombrare immediatamente il campo da falsi equivoci ingenerabili dalla prevedibile eccezione di usucapione ad opera dell’istituto resistente, appare utile anticipare sin d’ora che tale eccezione sarebbe destinata all’insuccesso.
E cio’, sia perche’ non e’ neppure maturato il periodo di venti anni di possesso necessario a tal fine, sia perche’ la giurisprudenza del C.D.S. e’ orientata a negare attendibilita’ al rilievo.
La dimostrazione che nella fattispecie non si e’ neppure compiuto il periodo ventennale di possesso in capo al comune (necessario per l’usucapione) e’ piuttosto agevole allorquando si consideri:
Ad oggi pertanto non puo’ dirsi compiuta alcuna usucapione.
Restano insuperabili i motivi che la prevalente giurisprudenza ha opposto all’ingresso nell’ordinamento dell’evocato istituto acquisitivo ed in particolare:
Tale secondo profilo, ha chiarito il C.d.S., si giustifica facilmente allorquando si consideri che sino all’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, risultava radicalmente preclusa, per il proprietario colpito da occupazione acquisitiva, la possibilita’ di esperire l’azione restitutoria, poiche’ l’occupazione acquisitiva era qualificata come una vera e propria “fattispecie ablatoria seppur atipica”.
In tale contesto dunque, posto che secondo art. 2935 c.c. la prescrizione decorre “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere“, il dies a quo di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che individuarsi a partire dall’entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, (l’art. 43 ivi contenuto, come e’ noto, aveva sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva). Il che implica ovviamente che ad oggi il termine ventennale non e’ ancora maturato (30.6.2023).
Dirimente e risolutiva in proposito si rivela la sentenza del C.d.S. IV 3.7.2014 n. 3346 di cui si riporta il passaggio piu’ significativo:
“Ritiene il Collegio (con ciò manifestando condivisione alle eccezioni formulate da parte appellata nelle proprie memorie) per il vero, assai discutibile la teorizzata usucapibilità di beni illecitamente occupati dall’Amministrazione: e ciò sia alla luce dell’ampia nozione di violenza del possesso elaborata dalla giurisprudenza (ex multis Cassazione civ. sez. II, 7 dicembre 2012, n. 22174) laddove si è sostenuta la presunzione di volontà contraria del possessore ove manchi la prova di una manifestazione univoca di consenso, quanto soprattutto in relazione alla assai dubbia compatibilità con l’art. 1 del Protocollo Addizionale della CEDU (“Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.”).
La costante giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (seconda sezione, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96; terza Sezione, 12 gennaio 2006, Sciarrotta c. Italia, n. 14793/02), ha più volte affermato la non conformità alla Convenzione (in particolare, al citato Protocollo addizionale n. 1) dell’istituto della cosiddetta “espropriazione indiretta o larvata” (censurando quindi la possibilità di individuare sistemi di acquisizione diversi da quello consensuale del contratto e da quello autoritativo del procedimento espropriativo ed in particolare ogni fenomeno di creazione pretoria di acquisto della proprietà mediante fatto illecito).
[…]
Predicare quindi che l’apprensione materiale del bene da parte dell’Amministrazione al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante (art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001) possa essere qualificata idonea ad integrare il requisito del possesso utile ai fini dell’acquisto per usucapione, rischierebbe di reintrodurre nell’ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata.
E, per soprammercato. non onerose per l’Amministrazione, dal momento che la c.d. retroattività reale dell’usucapione estinguerebbe anche ogni pretesa risarcitoria (ex multis Cassazione civ. sez III, 8 settembre 2006, n.19294; id. sez. II 24 febbraio 2009, n.4434;T.A.R. Basilicata 2 gennaio 2008, n.4; T.A.R. Puglia – Lecce sez I, 8 luglio 2004, n.4916).
[…]
Quantomeno sino all’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, risultava radicalmente preclusa, da parte del destinatario dell’occupazione preordinata all’esproprio, l’azione di restitutio in integrum, qualificando l’occupazione acquisitiva più che un mero fatto illecito, una vera e propria “fattispecie ablatoria seppur atipica” (Corte Costituzionale 23 maggio 1995, n.188, Corte Costituzionale 30 aprile 1999, n.148, Cassazione civile sez I, 6 giugno 2000, n.7583).
Ne consegue che, a tutto concedere, (alla stregua dell’art 2935 c.c. – secondo cui la prescrizione decorre “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”) il dies a quo di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che individuarsi a partire dall’entrata in vigore del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, (l’art. 43 ivi contenuto, come è noto, aveva sancito il superamento normativo dell’istituto dell’occupazione acquisitiva) il che implica che il termine ventennale non sarebbe neppure ad oggi maturato”.
Orbene, i principi indicati sono stati di nuovo ribaditi con la recente sentenza 14.5.2015 n. 2420 (emessa su appello proposto da questa difesa) con la quale il C.d.S. ha affermato testualmente:
“Deve inoltre essere esclusa l’intervenuta usucapione delle aree illegittimamente acquisite da Roma Capitale a cui questa si è richiamata nei propri scritti difensivi, volendo in questa sede la Sezione ribadire il proprio orientamento contrario all’applicazione di tale istituto nelle fattispecie di espropriazione illegittima, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (v. sent. 3 luglio 2014 n. 3346)”.
Con il presente giudizio, i ricorrenti intendono ottenere la condanna dell’amministrazione a riscontrare la istanza di emissione del decreto di esproprio sanante ex art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001.
1.1) violazione e falsa applicazione:
Ritiene questa difesa che la istanza con la quale il proprietario del bene illecitamente occupato “sine titulo” abbia chiesto all’amministrazione di pronunciarsi se intenda acquisire lo stesso non retroattivamente al patrimonio indisponibile ex art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 comporta, da un lato, l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi espressamente sulla istanza medesima e, dall’altro lato, in caso di inerzia la conseguente formazione del silenzio inadempimento.
Tale conclusione scaturisce dall’infruttuoso decorso del termine di trenta giorni ed e’ prevista e giustificata normativamente dall’art. 2/2 legge n. 241/1990 come modificato ed integrato dalla legge 18.6.2009 n. 69 art. 7 commi 1 (con riferimento alle amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali) e 3 (con riferimento alle regioni ed agli enti locali) (C.d.S. 23.10.2012 n. 5413).
Si segnala peraltro che non sembra risulti adottato dall’IRSAP alcun regolamento in punto di accesso che possa aver previsto un termine diverso.
Il silenzio serbato dall’amministrazione sulla citata istanza comporta pacificamente:
Con la iniziale istanza e con il presente giudizio, il proprietario ha inteso sollecitare l’amministrazione ad esercitare il potere ablatorio codificato dall’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 in quanto:
Il problema si pone, dunque, proprio ed essenzialmente a causa della inerzia o addirittura del silenzio dell’ente espropriante: inerzia e silenzio che appaiono in grado di condizionare lo spettro delle tutele a disposizione del privato, di fatto conservandone lo “status” non sempre gradito (ed anzi addirittura prospetticamente suscettibile di frustrare le forme di tutela risarcitoria) di proprietario dei beni.
In tale contesto, la nota pronuncia del Consiglio di Stato del 16.3.2012 n. 1514 ha tracciato le linee guida della fattispecie argomentando nel senso:
Dunque, da un lato, l’accoglimento della mera azione risarcitoria si scontra con il mancato trasferimento della proprieta’, d’altro lato, l’art. 42 bis avrebbe inequivocabilmente attribuito alla p.a. il potere discrezionale, valutati gli interessi in conflitto, di pervenire o meno al provvedimento di acquisizione. E siffatto potere (peraltro doveroso nell’ “an” giusta il principio generale scolpito all’art. 2 della legge n. 241/1990, in quanto preordinato alla salvaguardia, in prospettiva comparativa, di rilevanti interessi delle controparti private) non potrebbe essere preventivamente intaccato o limitato da un vincolo giurisdizionale che accolga la domanda restitutoria (ne’ da una condanna a provvedere “tout court” all’adozione del provvedimento acquisitivo, la quale infatti lederebbe e pregiudicherebbe la discrezionalita’ della p.a. di scegliere, valutati gli interessi in conflitto, tra acquisizione e restituzione del bene).
Alla luce delle esposte coordinate dogmatiche, va da se’ che – una volta ritenuta la “doverosita’” di attivazione del procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis – la strutturazione della tutela del privato nei sensi della condanna a provvedere, nelle forme del rito avverso il silenzio, e’ allo stato non solo auspicabile ma anche necessaria. Il risultato — condanna generica a provvedere — offre apprezzabili conseguenze sia per il privato, sia per la stessa p.a. poiche’:
Ecco allora che, nel quadro prospettato, il complesso delle argomentazioni, brevemente indicate, autorizza a formula una prima conclusione secondo la quale e’ certamente individuabile un obbligo normativo in capo all’amministrazione di pronunciarsi sulla istanza del privato testo a sollecitare l’esercizio del potere ablatorio previsto dall’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001.
Il proprietario del bene illecitamente occupato “sine titulo” ben puo’ chiedere all’amministrazione di pronunciarsi, corrispondendo le somme dovute previste rispettivamente per le due diverse ipotesi.
Cio’ premesso, si ritiene (come gia’ anticipato) che il silenzio serbato dall’amministrazione sulla istanza con la quale il privato abbia chiesto all’ente di decidere se intenda acquisire il bene occupato “sine titulo” non retroattivamente ex art. 42 bis ovvero se intenda restituirlo, previo ripristino dello stato dei luoghi, comporti:
Va percio’ subito precisato che in capo all’amministrazione e’ configurabile un vero e proprio obbligo di pronunciarsi sulla istanza con la quale il privato abbia chiesto l’emissione del decreto di esproprio sanante previsto dall’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 (conformi ex multi C.d.S. Sezione IV 16.6.2015 n. 2999; C.d.S. 25.5.2015 n. 2591; C.d.S. 14.5.2015 n. 2420; C.d.S. Sezione IV 12.2.2015 n. 741 e C.d.S. Sezione V 29.1.2015 n. 437).
Illuminanti si rivelano in proposito i motivi ed i principi affermati dalla nota sentenza del C.d.S. 8.10.2012 n. 5207:
“…sarebbe priva di pregio l’eventuale eccezione con cui l’amministrazione sostenesse che l’istanza presentata dal proprietario ai sensi dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 sarebbe in tal senso manifestamente infondata, posto che la norma indicata attribuirebbe all’amministrazione una facolta’ e non gia’ un obbligo di provvedere. Con la conseguenza quindi che a fronte del silenzio asseritamente legittimo serbato dalla stessa amministrazione, il susseguente ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile. E cio’, anche in quanto il proprietario, ancora titolare del diritto dominicale, vanterebbe solo un diritto soggettivo pieno alla restituzione del bene stesso, nel mentre in capo all’amministrazione non sussisterebbe alcun obbligo di provvedere proprio perche’ non dovrebbe essere esercitata alcuna potesta’ pubblica cui e’ correlata una posizione di interesse legittimo del proprietario alla restituzione delle aree illegittimamente detenute, in relazione alla scelta di acquisire le aree stesse ovvero di restituirle.
Una siffatta eccezione rivelerebbe tutti i propri limiti laddove si consideri che, al contrario, e’ perfettamente configurabile un vero e proprio obbligo di provvedere posto a carico dell’amministrazione, desumibile non soltanto dalle puntuali disposizioni di legge gia’ evocate in precedenza, ma anche dalla stessa peculiarita’ della fattispecie, nella quale evidenti ragioni di giustizia ed equita’ imporrebbero l’adozione di provvedimenti o, comunque, lo svolgimento di un’attivita’ amministrativa alla stregua dei principi (buon andamento ed imparzialita’) imposti in via generale dall’art. 97 costituzione, considerato che il proprietario null’altro pretende dall’amministrazione se non l’attivazione di un procedimento volto a definire la sorte dei beni rimasti sempre di sua proprieta’, ma tuttora illecitamente occupati “sine titulo” e mai restituiti ed anzi irreversibilmente trasformati dall’amministrazione.
[…]
A questo riguardo va pertanto precisato che, se al provvedimento finale di tale procedimento deve comunque attribuirsi natura discrezionale, cio’ – per l’appunto – non esclude la sussistenza di un obbligo dell’amministrazione stessa di rispondere all’istanza presentata al tal fine dal privato. Senza sottacere che dall’avvio del procedimento non discende ovviamente l’adozione di un provvedimento avente un contenuto necessariamente vincolato in senso favorevole alla posizione del privato medesimo”.
[…]
“…l’art. 42 bis ha aggiuntivamente introdotto nell’ordinamento – con effetto espressamente esteso anche alle fattispecie in essere antecedentemente alla sua entrata in vigore (vedi comma 8 dell’art. 42 bis) – una facolta’ di valutazione della fattispecie da parte dell’amministrazione correlata all’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprieta’ sulle aree tuttora da essa occupate <contra ius> che fonda in capo al proprietario una incontestabile posizione di interesse legittimo (ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo alla restituzione del bene), per certo autonomamente tutelabile anche mediante il rito processuale deputato alla rimozione del silenzio illegittimamente serbato al riguardo dall’amministrazione”.
Peraltro, e’ superfluo notare che pacifica risulta la giurisprudenza in materia:
“Così esposti i termini della questione, ritiene il Collegio di dover aderire al primo dei surriferiti orientamenti (favorevole all’esperibilità del rimedio ex artt. 31 e 117 c.p.a.) e di non potere, invece, condividere le pur pregevoli argomentazioni del secondo. Ciò, per la decisiva ragione che l’obbligo coercibile va individuato non già nell’obbligo della P.A. di adottare il provvedimento ex art. 42-bis cit., ma in quello di dare una risposta al privato interessato, a prescindere dal contenuto della stessa, in aderenza all’oggetto del giudizio sul silenzio inadempimento…
In altre parole, nella fattispecie in esame la P.A. è tenuta a valutare gli interessi in conflitto e, in esito a detta valutazione, a decidere se emanare un provvedimento avente il contenuto (acquisitivo e risarcitorio) indicato dall’art. 42-bis del d.lgs. n. 327/2001, ovvero un atto di diniego di emissione di un tale provvedimento, a cui non può, poi, che conseguire la concreta restituzione dell’immobile (v. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, n. 2148/2013, cit.): l’adozione di una tale decisione, quale che ne sia il contenuto, costituisce, ad avviso del Collegio, oggetto di un obbligo coercibile (giustiziabile sulla base degli artt. 31 e 117 c.p.a.), alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale (v., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 novembre 2013, n. 9826), secondo cui a carico della P.A. si configura un obbligo di provvedere ogni volta che esigenze di giustizia sostanziale impongano l’emanazione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (cfr. art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia. Resta, invece, incoercibile la potestà della P.A. di optare per l’acquisizione ex art. 42-bis cit., ovvero per il diniego dell’acquisizione stessa e la conseguente necessaria restituzione del bene al privato, quale frutto di una scelta discrezionale per cui opera la già riferita preclusione ex art. 31 comma 3 c.p.a.. In questo senso depone anche l’espressione contenuta nel comma 1 dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, per la quale la P.A. “può” disporre che il bene sia acquisito: espressione che, per il Collegio, non sta a significare l’inesistenza di qualunque obbligo coercibile a carico della P.A. – come ritiene il secondo orientamento giurisprudenziale sopra riportato – ma solo che tale obbligo non si estende alla predeterminazione del contenuto del provvedimento che l’Amministrazione è, in ogni caso, tenuta ad adottare” (Tar Lazio Latina 5.6.2014 n. 410).
“Ne consegue che, nel caso di specie, l’adozione di un provvedimento espresso ai sensi del richiamato art. 42 bis si poneva come doveroso e, per l’effetto, il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza presentata dal ricorrente si appalesa illegittimo” (Tar Lazio Roma sezione I 21.2.2014 n. 2153).
“Per quanto sin qui considerato, emerge con evidenza che l’amministrazione sia tenuta a concludere il procedimento…
Pertanto, pur dovendosi escludersi che nella fattispecie si verta in alcuna delle ipotesi introdotte nell’art. 2 comma 5 della legge n. 241 del 1990 dall’art. 3 comma 6 bis del d.l. 14 marzo 2005 n. 35 convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005 n. 80 (nella parte in cui e previsto che <il giudice amministrativo puo’ conoscere della fondatezza dell’istanza>), tuttavia e’ indubitabile che il giudice amministrativo possa e debba limitarsi a dichiarare l’illegittimita’ del silenzio serbato dall’amministrazione ordinando alla stessa di provvedere espressamente” (Tar Lazio sezione II bis 15.4.2013 n. 3774).
(conformi Tar Campania Sezione Salerno 26.5.2014 n. 1016; Tar Sicilia Catania sezione II 23.12.2013 n. 3168; Tar Campania Napoli sezione V 1.3.2013 n. 1200; Tar Campania Napoli sez. V 11 gennaio 2012 n. 86; Tar Campania Salerno n. 1395/2010; Tar Campania Napoli sezione V n. 2875/2009; C.G.A. Regione Siciliana n. 486/2009).
Alla luce di quanto premesso, si puo’ dunque affermare che nei casi contemplati dall’art. 42 bis, primo e secondo comma d.p.r. n. 327/2001, l’amministrazione ha l’obbligo giuridico di far venir meno l’occupazione <sine titulo> e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, restituendo l’immobile al legittimo titolare dopo aver demolito quanto ivi realizzato, atteso che la realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato costituisce un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto e come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprieta’. Trasferimento che puo’ dipendere solo da un formale atto di acquisizione dell’amministrazione, mentre deve escludersi che il diritto alla restituzione possa essere limitato da altri atti estintivi (rinunziativi o abdicativi) della proprieta’.
Senonche’, l’affermazione secondo cui l’amministrazione abbia semplicemente l’obbligo “civilistico” di procedere alla restituzione dell’immobile in favore del proprietario, previa riduzione in pristino, non tiene conto della piu’ complessa situazione normativa che disciplina tali fattispecie e, in primo luogo, delle previsioni contenute nel medesimo art. 42 bis.
Se e’ vero, infatti, che l’amministrazione ha l’obbligo, in base al diritto civile, di procedere alla restituzione del bene e di risarcire il danno, e’ anche vero che la stessa, ai sensi dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, dispone del potere, in base al diritto amministrativo, di procedere all’acquisizione del bene immobile utilizzato per scopi di interesse pubblico, previa valutazione degli interessi in conflitto.
In buona sostanza, nei casi come quello in esame, si pone per l’amministrazione un’alternativa fra l’adempimento di un obbligo restitutorio e risarcitorio (disciplinato dal diritto civile) e l’esercizio di una potesta’ autoritativa di acquisizione del bene di cui la stessa dispone (disciplinata dalla norma in esame assicurata dal diritto amministrativo).
La scelta che l’amministrazione deve compiere non e’, pero’, libera, come accade invece nel caso – che appare analogo da un punto di vista meramente descrittivo e funzionale – delle obbligazioni alternative.
Come e’ ovvio, infatti, l’art. 42 bis primo comma d.p.r. n. 327/2001, nell’affermare che l’amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, “puo’” disporre che il bene sia acquisito al suo patrimonio indisponibile, non attribuisce all’autorita’ una semplice facolta’ (il cui esercizio e’ per definizione libero), ma le conferisce una potesta’, cioe’ l’esercizio obbligatorio di un potere funzionalizzato alla cura dell’interesse pubblico.
Ne consegue che l’amministrazione ha un vero e proprio obbligo di esercitare tale potere qualora il suo esercizio, all’esito della valutazione sugli interessi in conflitto, risulti meglio corrispondere all’interesse pubblico rispetto alla soluzione alternativa consistente nella restituzione dell’immobile.
Se, quindi, la restituzione dell’immobile e la corresponsione di quanto dovuto a titolo risarcitorio secondo la disciplina civilistica puo’ intervenire solo qualora l’amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, abbia ritenuto che l’esercizio della potesta’ autoritativa di acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 non costituisca uno strumento di migliore soddisfazione dell’interesse pubblico nella sua doverosa composizione con gli ulteriori interessi concorrenti, cio’ significa che, nei casi di cui al citato art. 42 bis primo e secondo comma, il primo dovere che incombe sull’amministrazione non e’ quello <civilistico> relativo alla restituzione dell’immobile e al risarcimento del danno per l’occupazione illegittima, ma quello <amministrativo> relativo alla valutazione degli interessi in conflitto (valutazione dalla quale dipende il concreto esercizio della potesta’ di acquisizione del bene, ovvero la concreta restituzione dell’immobile ai sensi della disciplina di diritto comune).
In altri termini, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalita’, e’ chiamata a decidere in via preliminare se esercitare o non esercitare la potesta’ amministrativa di acquisizione che l’ordinamento le attribuisce e, solo nel caso in cui tale decisione abbia avuto esito negativo, essa e’ tenuta, come qualsiasi soggetto di diritto comune, alla restituzione dell’immobile e al risarcimento del danno.
La valutazione degli interessi in conflitto di cui all’art. 42 bis primo comma d.p.r. n. 327/2001 e’, percio’, necessariamente prodromica rispetto alla concreta opzione fra acquisizione autoritativa e restituzione <civilistica> e deve essere obbligatoriamente compiuta dall’amministrazione in tutti i casi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dal primo e dal secondo comma della disposizione indicata.
A fronte di una situazione quale quella in esame, l’amministrazione e’, quindi, tenuta in primo luogo a valutare gli interessi in conflitto, esercitando il potere amministrativo discrezionale che l’ordinamento le riconosce (esercizio che ben puo’ concretizzarsi nella decisione di non acquisire l’immobile in via autoritativa), e solo in seconda battuta, qualora cioe’ l’esito di tale valutazione discrezionale si traduca nella decisione di non acquisire il bene, essa dovra’ considerarsi effettivamente tenuta alla restituzione dell’immobile secondo gli ordinari canoni civilistici.
Nel caso in esame, quindi, risulta configurabile l’obbligo di provvedere che la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato quale presupposto per l’esperimento dell’azione avverso il silenzio dell’amministrazione. Questa infatti, ai sensi dell’art. 42 bis primo comma d.p.r. n. 327/2001, e’ effettivamente tenuta ad effettuare la valutazione amministrativa discrezionale che il proprietario ha sollecitato con la relativa istanza e che consiste nella scelta fra l’acquisizione autoritativa dell’immobile (secondo la disciplina di cui alla norma indicata), da una parte, e l’opzione in favore della soluzione restitutoria e risarcitoria (regolata dal diritto comune), dall’altra.
Deve ulteriormente precisarsi, tuttavia, che l’alternativa provvedimentale che si pone per l’amministrazione allorquando essa proceda alla preliminare valutazione degli interessi in conflitto non e’ esattamente quella fra acquisizione autoritativa e concreta restituzione dell’immobile, ma piuttosto quella fra acquisizione e non acquisizione del bene.
Il procedimento che l’amministrazione e’ tenuta a concludere e la volonta’ provvedimentale che la stessa e’ tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 non concerne invero l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione. Cio’ in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico (scaturente dal comportamento “iure privatorum” dell’amministrazione) il quale e’ una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l’immobile assunta dall’amministrazione in sede procedimentale (Tar Sicilia Catania sezione II 7.12.2012 n. 2874).
Cio’ premesso, un esatto ed esauriente inquadramento della fattispecie rende necessario procedere ora all’esame della pluralita’ delle problematiche sottese alla fattispecie prevista e disciplinata dall’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001.
Gia’ da tempo, la giurisprudenza amministrativa e’ ormai pacifica nel ritenere superata ed espunta dall’ordinamento la figura tradizionalmente nota quale accessione invertita.
“In base alla sopravvenuta giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione Europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza Cedu 30 maggio 2000 ric. 31524/96). In tale ultima decisione i giudici di Strasburgo hanno infatti ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisca impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e cio’ indipendentemente dalle modalita’ – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno…
La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato e’ in se’ un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprieta’, per cui solo il formale atto di acquisizione dell’amministrazione puo’ essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprieta’ in fatti o comportamenti materiali (C.d.S. sez. IV 29 agosto 2012 n. 4650; 27 gennaio 2012 n. 427)” (C.d.S. sezione VI 10.5.2013 n. 2559).
(conformi in termini C.d.S. V 24.4.2013 n. 2279; C.d.S. IV 26.3.2013 n. 1710; C.d.S. sezione IV 24.1.2013 n. 429; C.d.S. IV 29.8.2012 n. 4650; C.d.S. IV 16.3.2012 n. 1514; C.d.S. IV 29.8.2011 n. 4833; C.d.S. IV 2.12.2011 n. 6375; C.d.S. sezione IV 2.11.2011 n. 5844; C.d.S. IV 28.1.2011 n. 676; C.d.S. 7.4.2010 n. 1983).
Nell’esaminare le problematiche sottese all’art. 42 bis e egli effetti riconducibili alla norma, la piu’ recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (conformandosi all’indirizzo gia’ seguito dal C.d.S.) ha affermato i seguenti principi.
“In conclusione, alla luce della costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l’occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell’Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all’Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni. In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell’occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell’illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell’occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. A tale ultimo riguardo, dissipando i dubbi espressi dall’ordinanza di rimessione, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell’immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l’opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. e plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28 marzo 2001, n. 4451 e Cass. 12 dicembre 2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà del fondo da parte dell’Amministrazione (Cass. 3 maggio 2005, n. 9173; Cass. 18 febbraio 2000 n. 1814).
La cessazione dell’illecito può aversi, infine, per effetto di un provvedimento di acquisizione reso dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 42 bis del t.u. di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, con l’avvertenza che per le occupazioni anteriori al 30 giugno 2003 l’applicabilità dell’acquisizione sanante richiede la soluzione positiva della questione, qui non rilevante, sopra indicata al punto n. 4 della motivazione.
Per quanto sinora detto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di appello di Reggio Calabria che dovrà attenersi al seguente principio di diritto: “l’illecito spossessamento del privato da parte della p.a. e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione salvo che non decida di abdicare al suo diritto e chiedere il risarcimento del danno. Il privato, inoltre, ha diritto al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall’eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, abdicando alla proprietà del terreno. Ne consegue che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente” (Cass. SS.UU. 19.1.2015 n. 735).
“La disposizione in questione, pertanto, esclude che la proprieta’ possa essere perduta per effetto di una occupazione legittima seguita dalla realizzazione dell’opera pubblica ovvero per effetto di una occupazione illegittima seguita dalla richiesta di risarcimento del danno da parte del proprietario” (Cass. sezione I 10.4.2013 n. 8694).
“Peraltro per l’azione risarcitoria si e’ correttamente rilevato (Cass. 28 gennaio 2013 n. 1804) che nel nostro ordinamento non ha spazio il modo di acquisto della proprieta’ gia’ definito dalla giurisprudenza <occupazione appropriativa>, che si perfeziona per la trasformazione irreversibile delle aree occupate con la costruzione su di esse delle opere dichiarate di pubblica utilità. Tale atipica forma di acquisizione della proprieta’ privata in favore di terzi o di soggetti pubblici, va comunque oltre i limiti della Costituzione e delle norme sopranazionali e comunitarie, con la conseguenza che nelle fattispecie concrete, comunque con rispondenti alla presente causa, dovrebbe applicarsi il d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 art. 42 bis aggiunto dal d.l. 6 luglio 2011 n. 98 art. 34 comma 1 convertito nella legge 15 luglio 2011 n. 111…” (Cass. sezione I 20.3.2013 n. 6883).
“E’ noto che la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) ha censurato con vigore le forme di <espropriazione indiretta> elaborate nell’ordinamento italiano anche e soprattutto in sede giurisprudenziale (come l’accessione invertita) e le ha configurate come illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto dell’uomo fondamentale, garantito dall’art. 1 del Protocollo addizionale n. 11 alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Strasburgo l’11 maggio 1994 e ratificato con legge 28 agosto 1997 n. 296, senza che alcuna rilevanza possa assumere in contrario il dato fattuale dell’intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, e non potendo giammai l’acquisizione del diritto di proprieta’ conseguire a un illecito (v., tra le tante, le sentenze Carbonara & Ventura c. Italia, 30 maggio 2000; Scordino c. Italia, 15 e 29 luglio 2004; Acciardi c. Italia, 19 maggio 2005; De Angelis c. Italia, 21 dicembre 2006; Pasculli c. Italia, 4 dicembre 2007)…
Una recente decisione di questa Corte (sezione II 14 gennaio 2013 n. 705) ha ritenuto non piu’ predicabile “il principio (da ultimo ribadito in Cass., Sez. 2, 16 gennaio 2007, n. 869, e in Cass., Sez. 1, 7 marzo 2008, n. 6195) secondo cui l’occupazione appropriativa per fini di pubblica utilita’ non seguita da espropriazione determina, comunque, l’acquisto della proprieta’, in capo alla P.A., dell’area occupata per effetto della realizzazione dell’opera pubblica … Cio’ e’ confermato dalla presenza, nel sistema del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilita’ (d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327), di una norma, l’art. 42 bis, aggiunto dal d.l. 6 luglio 2011 n. 98 art. 34 comma 1 convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011 n. 111, il quale, anche con riguardo ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore, disciplina le modalita’ attraverso le quali, a fronte di una utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse, e’ possibile – con l’esercizio di un potere basato su una valutazione degli interessi in conflitto – pervenire ad una acquisizione, non retroattiva, della titolarita’ del bene al patrimonio indisponibile della P.A., sotto condizione sospensiva del pagamento, al soggetto che perde il diritto di proprieta’, di un importo a titolo di indennizzo…
In caso di occupazioni illegittime (ab origine o divenute tali successivamente) l’amministrazione puo’ legittimamente acquisire la proprieta’ altrui solo attivando il procedimento che si conclude con il provvedimento acquisitivo ex art. 42 bis che e’ sindacabile in sede giurisdizionale…Il trasferimento della proprieta’ privata in favore dell’amministrazione puo’ avvenire, oltre che a mezzo dello strumento negoziale…, soltanto mediante il procedimento espropriativo ordinario o quello <espropriativo semplificato> previsto dall’art. 42 bis in via eccezionale” (Cass. 28.1.2013 n. 1804).
(conformi in termini Cass. SS.UU. 13.1.2014 n. 442; Cass. I 13.3.2013 n. 6216; Cass. I 14.1.2013 n. 705)
Dai citati principi posti a premessa dell’indagine, la giurisprudenza univoca ha tratto una prima conclusione che ha ravvisato la natura permanente nell’illecito (occupazione “sine titulo”) sotteso alla previsione di cui all’art. 42 bis (illecito comprensivo sia della figura della occupazione appropriativa sia di quella usurpativa). Il che ha consentito di affermare, quale conseguenza logica coerente, che – poiche’ la condotta permanente si rinnova di momento in momento – non sono soggetti a prescrizione i diritti repersecutori e risarcitori del proprietario del bene occupato “sine titulo” (cfr. Cass. SS.UU. 19.1.2015 n. 735 gia’ citata) (conforme Cass. 27.4.2015 n. 8466).
“E’ appena il caso di segnalare che per il superamento della ricostruzione dogmatica della prescrizione nell’illecito dell’occupazione <sine titulo> “…e’ risultata determinante la netta presa di posizione della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, nel censurare con estremo vigore le forme di “espropriazione indiretta” elaborate nell’ordinamento italiano anche – e soprattutto – in sede giurisprudenziale (ivi per prima l’anzidetta teoria dell’“accessione invertita”), configura le occupazioni <sine titulo> come illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto dell’uomo fondamentale e imprescrittibile, garantito dall’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Strasburgo l’11 maggio 1994 e ratificato con legge 28 agosto 1997 n. 296, senza che alcuna rilevanza possa assumere in contrario il dato fattuale dell’intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, e non potendo giammai l’acquisizione del diritto di proprieta’ conseguire a un illecito (cfr. sul punto, ad es., le ben note sentenze 15 e 29 luglio 2004, Scordino c. Italia, nonche’ 30 maggio 2000, Carbonara & Ventura c. Italia)…” (C.d.S. sezione IV 11.9.2012 n. 4808).
Trattandosi dunque di un illecito permanente, esso non e’ soggetto a prescrizione (C.d.S. n. 4808/2012 citata).
“Come piu’ volte chiarito da questa sezione, l’occupazione di un immobile da parte della p.a., in difetto di un provvedimento o altro titolo legittimo che determini il trasferimento della proprieta’, costituisce illecito permanente, cui non e’ possibile ritenere applicabile il termine di prescrizione se non dal momento di cessazione dell’illecito (cfr. C.d.S. sezione IV 31 maggio 2011 n. 3294, 21 aprile 2009 n. 2420, 21 maggio 2007 n. 2582)” (C.d.S. sezione IV 16.5.2013 n. 2679). Del resto, una volta esclusa ovviamente ogni possibilita’ di evocare la figura dell’accessione invertita (per quanto gia’ prospettato al precedente punto), la protrazione oltre i termini previsti dal procedimento e la <permanenza> dell’occupazione <sine titulo> in difetto di decreto di esproprio impediscono la decorrenza del diritto al risarcimento dei danni” (C.d.S. n. 2679/2013 citata).
(C.d.S. sezione IV 2.8.2011 n. 4590; Cass. sezione I 13.3.2013 n. 6216; C.d.S. sezione IV 24.4.2013 n. 2279; C.d.S. sez. IV 28 gennaio 2011 n. 676; C.d.S. sezione IV 2.12.2011 n. 6375; Tar Sicilia Catania sezione II 26.4.2013 n. 1220; Tar Sicilia Catania sezione III 26.4.2013 n. 1199; Tar Sicilia Palermo sezione II 19.4.2013 n. 848).
E’ inoltre doveroso aggiungere che la natura permanente dell’occupazione sia stata riconosciuta a prescindere se trattasi di occupazione appropriativa ovvero usurpativa, posto che la tradizionale distinzione ha perso ogni significato e rilevanza (cfr. Cass. SS.UU. 19.1.2015 n. 735 gia’ citata).
“…la distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa (quella realizzata in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilita’)…ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (nel senso che residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilita’ dell’opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione trattandosi nei due casi di un illecito permanente come affermato dalla piu’ recente giurisprudenza amministrativa (aderendo alle argomentazioni svolte in piu’ occasioni dalla Corte Europea dei diritti umani e, di recente, C.d.S. sez. IV 27 giugno 2007 n. 3752, 16 novembre 2007 n. 5830 e 30 novembre 2007 n. 6124)” (C.d.S. sezione IV 2.11.2011 n. 5844)
(conformi C.d.S. sezione V 10.5.2013 n. 2559; C.d.S. sezione IV 24.4.2013 n. 2279; C.d.S. sezione IV 24.1.2013 n. 429; Tar Calabria Reggio Calabria 19.12.2012 n. 732; Tar Piemonte sezione I 30.8.2012 n. 985).
La configurazione della fattispecie dell’occupazione illecita “sine titulo” nei termini appena prospettati consente di individuare piu’ facilmente quali siano gli obblighi gravanti sull’amministrazione responsabile dell’occupazione e quali siano i rimedi astrattamente esperibili. Anticipando le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza, e’ stato chiarito che, fermo restando l’obbligo primario di attivarsi per far cessare la permanenza e la protrazione “sine die” dell’occupazione illecita adeguando la situazione di fatto alla situazione di diritto, l’amministrazione ha a disposizione tre rimedi individuati:
Anche su tale punto la giurisprudenza si e’ mostrata univoca affermando i seguenti principi.
“Anche nell’attuale quadro normativo, l’amministrazione ha dunque l’obbligo giuridico di far venir meno la occupazione <sine titulo> e cioe’ deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto… E nella specie l’adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto puo’ avere luogo – come sopra rilevato – o con la riduzione in pristino del terreno e la sua restituzione in favore dei proprietari (con la spettanza in tal caso anche del risarcimento del danno derivante dal ritardo della consegna) o con la emanazione del provvedimento di acquisizione (con la spettanza in tal caso dell’indennizzo di cui all’art. 42 bis)” (C.d.S. sezione VI 10.5.2013 n. 2559) (conforme C.d.S. sezione IV 26.3.2013 n. 1710).
“Del resto, …il venir meno della disciplina a suo tempo contenuta nell’anzidetto art. 43 del t.u. 327 del 2001 non elimina il dovere per l’amministrazione occupante <sine titulo> un immobile destinato alla realizzazione di un’opera pubblica di addivenire ad un accordo transattivo con il proprietario che determini il definitivo trasferimento della proprieta’ dell’immobile, provvedendo anche al risarcimento del danno da occupazione illegittima (così C.d.S. sez. IV 28 gennaio 2011 n. 676). Ora, quindi, il legislatore ha apprestato in tal senso un apposito strumento per consentire la cessazione dell’illecito permanente alle amministrazioni che (…) si trovano in tale condizione: cessazione di cui va ribadita la doverosita’, essendo ben evidente, anche a fronte della dianzi dimostrata impossibilita’ di invocare la prescrizione dell’obbligazione nei riguardi del titolare dell’immobile occupato <sine titulo>, la circostanza che il trascorrere del tempo incrementa <ex se> l’ammontare del debito, con conseguente responsabilita’ erariale per gli amministratori e i funzionari che non provvedono ad estinguerlo” (C.d.S. sezione IV 19.9.2012 n. 4808).
“Finche’ perdura l’occupazione <sine titulo> anche di natura usurpativa, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere quanto prima a far cessare la permanenza dell’illecito (o attraverso la restituzione del suolo ovvero attraverso il meccanismo oggi previsto dal citato art. 42 bis del d.p.r. n. 327 del 2001)” (C.d.S. 2.8.2011 n. 4590)
(conformi ex multis Tar Campania Salerno sezione II 17.4.2013 n. 987; Tar Lazio Latina 22.4.2013 n. 343; Tar Calabria Catanzaro sezione I 21.3.2013 n. 295; Tar Sicilia Palermo sezione II 1.3.2013 n. 485).
Ai fini della corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, si impone altresi’ la necessita’ di verificare il soggetto destinatario al quale la norma affida l’esercizio del potere ivi descritto. L’esito della verifica comportera’ in via conseguenziale anche la esatta delimitazione del perimetro e delle modalita’ di esercizio del potere stesso.
Ebbene, la giurisprudenza ha immediatamente chiarito che la norma si rivolge esclusivamente all’amministrazione che occupi “sine titulo” il bene privato, e non invece al giudice. E’ dunque “l’autorita’ che utilizza il bene per scopi di pubblico interesse” il solo soggetto deputato a valutare se l’interesse pubblico possa essere meglio perseguito mediante la demolizione dell’opera realizzata e la restituzione del terreno occupato “sine titulo” (previo pagamento del risarcimento del danno per il periodo di mancato godimento del bene) ovvero la acquisizione sanante del bene illecitamente occupato.
“…la competenza sulla gestione della vicenda, con l’alternativa tra l’emanazione dell’atto di acquisizione ex art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 e la materiale demolizione delle opere al fine restitutorio, e’ riservata all’autorita’ che occupa sine titulo il bene” (C.d.S. sezione VI 10.5.2013 n. 2559)
(conformi Tar Campania Napoli sezione V 16.4.2013 n. 1685; Tar Sicilia Palermo sezione III 9.4.2013 n. 796; Tar Sicilia Palermo sezione III 25.3.2013 n. 676; Tar Calabria Catanzaro sezione I 22.2.2013 n. 206; Tar Sicilia Palermo sezione III 13.2.2013 n. 334; Tar Sicilia Palermo sezione III 21.1.2013 n. 152; Tar Veneto sezione II 21.1.2013 n. 51; Tar Puglia Lecce sezione I 12.7.2012 n. 1242).
“L’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001, che offre il rimedio della acquisizione sanante, rappresenta una “…disposizione che individua una sfera di discrezionalita’ intangibile dalla giurisdizione amministrativa, nel senso che l’emanazione del provvedimento rimane affidata all’iniziativa e alla responsabilita’ dell’amministrazione…”
(C.d.S. sezione IV 16.5.2013 n. 2679) (C.d.S. sezione IV 9.1.2013 n. 76; C.d.S. sezione IV 8.5.2013 n. 2481; Tar Sicilia Palermo sezione III 23.5.2013 n. 1155; Tar Sicilia Catania sezione II 26.4.2013 n. 1220).
Ma cio’ non preclude affatto al giudice di valutare la pretesa del privato, che chiede la reintegrazione dei suoi diritti lesi da un’illecita occupazione. Valutazione che il giudice puo’ e deve effettuare alla luce della complessiva situazione in atto e dei comportamenti procedimentali e processuali delle parti in conflitto, al fine di verificare – sotto i profili della logica, dell’imparzialita’ e del buon andamento – la sussistenza dei presupposti fattuali che potrebbero eventualmente giustificare il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione.
Pertanto, se l’amministrazione resta libera di adottare, o meno, il provvedimento di acquisizione, al giudice (se richiesto) resta sempre aperta la possibilita’ di procedere ad ordinare la restituzione e la rimessa in pristino (C.d.S. sezione VI n. 6351 del 1.12.2011).
Sulla scorta di quanto finora prospettato, la giurisprudenza ha tracciato i principi generali in materia. In particolare, dopo aver premesso:
la giurisprudenza ha tratto coerentemente la conclusione che, in mancanza della perdita della proprieta’, il privato non puo’ fondatamente chiedere che il giudice condanni direttamente l’amministrazione al relativo risarcimento dei danni, proprio per la evidente considerazione che non si e’ ancora verificato l’evento produttivo del danno intempestivamente ed erroneamente lamentato.
In tal caso, il giudice non puo’ nemmeno condannare direttamente l’amministrazione ad adottare il decreto di acquisizione sanante previsto dall’art. 42 bis, atteso che cosi’ facendo egli si sostituirebbe illegittimamente all’amministrazione nella valutazione dei contrapposti interessi in conflitto, invadendo la relativa sfera di competenza intangibile ed avocando a se’ l’esercizio di una discrezionalita’ che invece la legge ha inteso riservare in via esclusiva alla sola amministrazione. In tal caso, invece, il giudice – avvalendosi delle larghe maglie della trama della condanna atipica prevista dall’art. 34 c.p.a. – deve limitarsi a formulare una condanna generica per effetto della quale l’amministrazione e’ tenuta ad esercitare l’opzione tra restituzione ed acquisizione sanante. In questo secondo caso, l’amministrazione ha a disposizione tre strumenti ravvisati nell’accordo bonario con il proprietario, nel decreto ordinario di esproprio (all’occorrenza, previo rinnovamento degli atti del relativo procedimento) e nel decreto semplificato di acquisizione sanante di cui all’art. 42 bis.
In nessun caso, neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica e nonostante l’espressa domanda in tal senso, il giudice potrebbe giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’amministrazione, poiche’ una tale pronuncia postula l’avvenuto trasferimento della proprieta’ del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della p.a. che se ne e’ illecitamente impossessata: esito, questo (a prescindere se la ricostruzione in diritto sia fatta in termini di rinuncia abdicativa implicita nella domanda solo risarcitoria, ovvero di accessione invertita) escluso categoricamente dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Di qui la necessita’ di un passaggio intermedio, finalizzato all’acquisto della proprieta’ del bene da parte dell’ente espropriante (C.d.S. sezione IV 16.11.2007 n. 5830; T.A.R. Campania Salerno sezione II 14.1.2011 n. 43; T.A.R. Campania Napoli sezione V 5.6.2009 n. 3124).
Tale passaggio, allo stato della legislazione vigente, e’ costituito senz’altro dall’art. 42 bis d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327.
Ed allora, affinche’ possa essere soddisfatto l’interesse primario della parte lesa, volto al risarcimento del danno da perdita del bene, il giudice puo’/deve impore all’amministrazione di rinnovare la valutazione di attualita’ e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo occupato adottando, all’esito di essa, un provvedimento col quale gli stessi siano alternativamente acquisiti non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale ovvero restituiti al legittimo proprietario, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione (Tar Campania Salerno sezione II 8.3.2013 n. 584)
In sostanza, il giudice deve limitarsi a condannare l’amministrazione inerte a pronunciarsi espressamente sulla istanza proposta dal privato, lasciando alla stessa amministrazione ogni piu’ ampia valutazione in ordine alla attualita’ e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo occupato ovvero alla restituzione dello stesso al proprietario
(C.d.S. Ad. Plen. n. 15/2011; Tar Sicilia Palermo sezione III 27.2.2013 n. 434; Tar Sicilia Catania sezione II 4.6.2013 n. 1684; Tar Campania Napoli sezione V 16.4.2013 n. 1685; Tar Abruzzo 21.2.2013 n. 276; Tar Sicilia Catania sezione Ii 1.2.2013 n. 385; Tar Campania Salerno sezione II 11.1.2013 n. 58; Tar Lombardia Milano sezione IV 4.12.2012 n. 2910; Tar Calabria Catanzaro sezione II 3.8.2012 n. 857; Tar Sicilia Catania sezione II 3.5.2013 n. 1310; Tar Sicilia Palermo sezione III 24.5.2013 n. 1160; Tar Sicilia Catania sezione II 21.5.2013 n. 1465; Tar Lombardia Milano sezione III 29.4.2013 n. 1105; Tar Sicilia Palermo sezione II 19.4.2013 n. 848; Tar Sicilia Catania sezione II 26.4.2013 n. 1220; Tar Sicilia Catania sezione III 26.4.2013 n. 1199; Tar Sicilia Palermo sezione III 25.3.2013 n. 676; Tar Campania Napoli sezione V 1.3.2013 n. 1192; Tar Sicilia Palermo sezione II 1.3.2013 n. 485; Tar Sicilia Catania sezione II 17.1.2013 n. 106; Tar Sicilia Catania sezione II 1.3.2013 n. 645).
Appare addirittura superfluo precisare che l’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 (stante la chiara formulazione del comma 8 della stessa norma) sia applicabile anche a “fatti anteriori” intervenuti prima della entrata in vigore della norma stessa.
Sul punto la giurisprudenza del tutto pacifica.
L’art. 42 bis prevede infatti, al comma 1, che l’amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l’acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni “trovano altresi’ applicazione ai fatti anteriori…” (C.d.S. sezione VI 10.5.2013 n. 2559)
(conformi ex multis Cass. SS.UU. 19.1.2015 n. 735 gia’ citata; C.d.S. sezione IV 24.4.2013 n. 2279; C.d.S. sezione IV 19.3.2013 n. 1603; C.d.S. sezione IV 24.1.2013 n. 429; C.d.S. sezione IV 11.9.2012 n. 4808;; C.d.S. 2.11.2011 n. 5844; C.d.S. sezione IV 2.12.2011 n. 6375; Cass. sezione I 10.4.2013 n. 8694; Cass. sezione I 13.3.2013 n. 6216).
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Sulla scorta dei motivi prospettati, i ricorrenti in premessa
C H I E D O N O
Ai fini dell’art. 13 del d.p.r. n. 115/2002, si dichiara che ammonta ad euro 300,00 il c.u. dovuto per il presente giudizio in materia di silenzio [art. 13 comma 6 bis lett. a) d.p.r. n. 115/2002 ed art. 117 d.lgs. n. 104/2010].
OMISSIS